Base de cálculo para pagamento de comissões
Parecer sobre a base de cálculo para pagamento de comissões do representante comercial
O artigo 32, § 4º da lei 4886/65 inserido pela lei 8420/92 dispõe: “As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias”. Quando a Lei diz: “Valor Total das Mercadorias” deve-se entender o preço final, em outras palavras, o valor total do negócio agenciado.
ICMS
A lei complementar nº 87/96, introduziu algumas mudanças no ICMS, mas não alterou o art. 2º que estabelece “O imposto incide sobre – I – Operações relativas à circulação de mercadorias” (g.n.).
O 4º dispositivo desta lei determina quem é o sujeito passivo ou contribuinte nos seguintes termos: “Art. 4º – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (g.n.).
Infere-se que o imposto somente pode incidir sobre operações relativas à circulação de mercadorias e alguns tipos específicos de serviços.
A essência da atividade de representação comercial é a de agenciar propostas ou pedidos para transmiti-los à representada, que aceitará ou não o pedido, ou seja, o representante age em nome e por conta da representada (Art. 1º da lei 4.886/65); logo o ICMS apenas incidirá sobre a obrigação de compra e venda, na qual o representante comercial não é parte e conseqüentemente não é contribuinte, portanto, legalmente não poderá suportar tal imposto, mesmo que indiretamente.
Também e, principalmente, é induvidoso que o valor do ICMS está embutido no preço final da mercadoria. Embora o comerciante seja o contribuinte de direito, é o consumidor o contribuinte de fato, ou seja, este é quem arca com o ônus da imposição tributária, pagando o tributo que já está incluído no preço da mercadoria adquirida.
Com o escopo de avigorar o entendimento, transcreverei uma decisão copilada da “Revista Estudos Tributários n. º 1 pg. 22”:
“Tal imposto não é cobrado do adquirente da mercadoria, posto que ele integra o preço desta. Tanto assim é que a jurisprudência já entendeu ser o valor do ICMS parte integrante da base de cálculo de contribuições que incidem sobre o faturamento, ou receita bruta das empresas.”
Jurisprudência:
“A partir do advento da Lei 8420/92, de 8 de maio de 1992, a comissão devida ao representante comercial incide sobre o valor total da mercadoria nele se incluindo o ICMS por tratar de tributo indireto cujo valor está embutido no preço pago pelo consumidor. Hipótese de aplicação imediata da Lei.” (TARS – APC nº 197059959)
IPI
Como se observa na prática, é também o consumidor ou revendedor que de fato paga o IPI, como ocorre com o ICMS e, nesse sentido, claro está que não poderá ser deduzido da base de cálculo das comissões, pois, mesmo que indiretamente, está incluído no valor pago pelo comprador.
“(…) O IPI é tributo de natureza indireta, uma vez que o contribuinte de fato é o consumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que a empresa, que repassa no preço da mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor final, e, em conseqüência, não assume a respectiva carga tributária. Opera-se, assim, no caso do IPI, a substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, não se admitindo a repetição do indébito e a compensação do referido tributo, sem a exigência da prova da repercussão – 7. Precedentes desta Corte. 8. Recurso Especial provido.” (STJ – RESP 411478 – PR – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 28.10.2002).
Rubens Edmundo Requião faz o seguinte comentário a respeito do referido dispositivo legal:
“Veda-se a prática antiga de descontar uma série variada de custos do valor da fatura, tais como despesas financeiras, impostos, despesas de embalagem etc. Tal dispositivo talvez venha a causar uma redução, em novos contratos, dos percentuais de comissão, para compensar a sua incidência sobre o ICMS e IPI, impostos que integram o preço. Por valor total das mercadorias entendemos o seu preço consignado na nota fiscal [...]. O preço constante da nota fiscal é o que melhor reflete o resultado obtido pelas partes (representante e representado) sendo justo que sobre ele se apóie o cálculo da comissão” (In: Nova Regulamentação da Representação Comercial. Curitiba: Livraria Jurídica. 1993. p. 79).
A jurisprudência pátria acompanha a doutrina acima, conforme se infere da ementa de acórdão a seguir transcrita a título de ilustração:
AÇÃO DE COBRANÇA – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – COMISSÕES – Cálculo que deve considerar o valor constante da nota fiscal – Art. 32, § 4º, da Lei nº 4886/65, com a redação dada pela Lei nº 8420/92 – As deduções autorizadas por Lei dizem respeito tão somente se o negócio não chegar a ser realizado, ou seja, quando não ocorrer um resultado útil, econômico, da mediação – Estipulação em contrário revela-se ilegal. Recurso adesivo – Acréscimos legais da condenação – Omissão na sentença – Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada – Questão não sujeita à preclusão – Precedentes. Recurso principal conhecido e improvido. Recurso adesivo conhecido e provido. (TJPR – AC 0404635-7 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Antonio de Moraes Leite – DJPR 08.04.2008)
PIS e COFINS são tributos devidos pelo representante comercial (no caso de pessoa jurídica) ao emitir sua própria nota fiscal de prestação de serviços, para o recebimento das comissões, podendo concluir que, se a representada calcula a comissão com base no valor líquido estará bitributando-o, com intuito de se eximir de seus encargos, uma vez que é esta quem assume os riscos do negócio agenciado, que decorre do fato, já registrado, de o representante comercial não agir em seu nome e por sua conta, sem olvidar que está embutido no valor da mercadoria.
FRETE
Quando o custo do frete estiver embutido no valor da mercadoria (FOB) também está vedada sua exclusão da base de cálculo de comissões.
Em suma, o valor que o cliente se propõe a pagar é o valor corresponde à base de cálculo da comissão, sendo, portanto, o preço constante da nota fiscal é o que melhor reflete o resultado obtido pelas partes sendo justo que sobre ele se o cálculo da comissão.
S.M.J.
Renato Salomão Romano
Renato Salomão Romano
Assessoria Jurídica – SIRCESP
Biografia do Autor
Website: Sircesp
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